2018年8月30日，国内知名游戏媒体游民星空发布了一则题为“国内玩家自行汉化《八方旅人》或可为正版使用”的新闻。该报道称：中文版的《八方旅人》是由国内民间汉化组“史莱姆汉化组”数十位翻译爆肝完成。同时一个好消息是不出意外该补丁将会是首个可以在NS平台非未加密主机+正版游戏情况下加载使用的中文化补丁。姑且不问，报道的真实性，但是报道强调“非未加密”、“正版游戏”等字眼，意图证明自己的合法性。
就国内游戏汉化，不论是民众还是媒体更多的关注游戏汉化人员的水平之高、工作之辛苦或者对游戏的热爱等。例如《电脑报》曾报道称：那些无私汉化的游戏小组是伟大的英雄。《电脑迷》也公开报道：CG汉化组放出了著名RPG游戏《英雄传说-空之轨迹SC》的PSP版汉化补丁，该补丁从未加密到翻译再到测试历时四个月。”本文从法律角度，对游戏汉化的法律性质进行界定，并结合相关案例，谈谈游戏汉化存在的法律问题。
一、游戏汉化的法律性质
游戏是一个各种艺术作品的综合体，既包括美术作品、音乐作品也包括文本作品。尤其是现在人像采集技术在游戏制作过程中的运用，电影工业包含的各项要素，游戏制作几乎一个不落。甚至出现了一种称为“互动电影游戏”的新型游戏类型。司法实践也多将游戏看作电影作品。网易公司诉华多公司侵害著作权及不正当竞争一案中，广州知识法院认为：游戏的创作过程，是在游戏策划人员进行故事情节、游戏规则等进行整体设计……此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。因此，涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品（2015粤知法著民初字第16号）。可以说，游戏作品的对标作品就是电影。
剧本是电影的灵魂，是所有表演的起点。游戏脚本就是游戏展开的起点。游戏汉化是将外国游戏的脚本翻译成国语的过程。从《著作权法》的角度，游戏汉化是属于著作权中的翻译行为。
另外，由于游戏本质是电脑程序，所以，游戏汉化又有别于电影译制。从技术层面，游戏汉化需要制作汉字库，将其导入游戏中的字体索引文件。当游戏中要输出字符时，首先从字体索引文件中定位该字符，然后根据字符图块资源所在位置、大小获得字符图形块，最后将该图形块绘制到绘图窗口中，从而完成字符输出。值得注意的是英文版的游戏与日文游戏汉化还有些许差异。英文一个字符和数字的表现只需要一个字符，即一个字节（byte），而汉字的表示却需要两个字节的长度才能表现出来。所以，优先的游戏汉化作品不仅需要“信、达、雅”的文本翻译，更需要对原有游戏程序作出相应调整。根据《计算机软件保护条例》第八条第（三）款规定：软件著作权人有权对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利，即修改权。
综上，游戏汉化过程中，涉及对游戏文本进行翻译及程序修改进行修改两个过程，分别属于作品的翻译权及计算机软件的修改权。进言之，未经软件著作权人的许可，擅自将游戏作品汉化可能涉及著作权侵权。
二、游戏汉化的法律风险分析
一般游戏汉化分为：官方的汉化与非官方汉化。由于我国对文化产品的审查机制，很多国外的游戏作品可能无法过审。再加上，官方汉化都具有合法授权，一般不涉及侵权问题。在此，本文所称的游戏汉化主要指未引进游戏的非官方汉化。限于篇幅原因，本文也不对游戏引进，进行分析。
除了少有的几家国外游戏厂商，在国内设立工作室外，但多数游戏厂商在国内是没有法律上意义的主体。又由于我国的游戏审查制度，很多国外游戏也没有国内代理。从民事诉讼的层面，游戏汉化似乎处于“有法可依，无人主张”的“尴尬”局面。但这不意味着游戏汉化没有刑事、行政责任。
《刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。游戏汉化的过程，有时候不得对原有软件进行未加密。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，著作权行政管理部门可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款。国内很多游戏汉化组强调免费提供下载，不属于以营利为目的。《最高院、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。法律对“营利的方式”进行扩张的解释。即使汉化组免费提供汉化游戏或者汉化补丁的下载，只要网页上有广告或者提供的下载内容中潜入广告，也应当被认定以营利为目的。在“番茄家园”案中，苏州市虎丘区法院认为：虽然被告单位通过互联网发布涉案“番茄花园”版WINDOWS系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从营利，但被告单位及被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑推广客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等间接收入。
综上，目前游戏汉化的民事责任“可免”，但是刑事风险依然存在。
三、游戏汉化的法律建议
从合法性的角度，游戏汉化最好的方式是取得被汉化游戏著作权人的授权。但是，游戏汉化小组毕竟只是小团体，无法与国外大厂取得联系。同时，国内某些汉化组通过汉化的方式，与其他盗版厂商合作，侵害了游戏厂商合法的权益。另外，许多被汉化的游戏由于无法过审，国外游戏厂商也考虑到其作品在国内传播可能触犯我国的文化政策。在目前政策环境下，游戏汉化授权难度比较高。
上文已述，在我国，未经授权下的游戏汉化工作主要面对的是刑事压力与行政压力，民事比较少。在我国范围内，游戏汉化主要处理三对关系。第一层，国家与汉化组之关系；第二层，汉化组与游戏厂商的关系；第三层，汉化组与用户之间的关系。减少汉化的法律风险，必须厘清上述三对关系。
3.1国家与汉化组之关系
我国法律的特点，对于一般违法行为主要打击 行为“上游”。以著作权侵权为例，法律主要规制内容制作方、发行方及传播方。几乎没有相关规定规制购买方或使用方。这样的法律设置，将违法成本全部压在内容提供方。汉化组的位置是上游内容的修改方以及下游内容提供方的位置。于国家层面，只要汉化组不提供违反国家法律的作品，即为合法。因此，汉化组不能提供盗版复制品；其次，以营利为目的一直是作为认定侵犯著作权罪的重要的要件。因此，汉化服务的提供必须遵守免费原则。
3.2游戏厂商汉化组之关系
首先必须明确，未经游戏厂商授权，进行翻译并将其提供他人使用之行为毫无疑问是侵犯游戏厂商权益的。其次，汉化工作一定要注意避免与游戏厂商出现争利之情况。此处需要根据不同情况进行分析。如果该游戏公司在国内有机构、代理，抑或游戏公司明确宣布会提供游戏的官方汉化版本的，笔者不建议汉化组将汉化内容在不特定主体之间传播。若游戏公司在国内没有机构或者代理，抑或游戏公司宣布将不会对该作品进行汉化的，汉化组可以提供一定的汉化服务。但是，汉化组必须做到使用汉化游戏本体必须是合法正版的
3.3汉化组与用户之间的关系
汉化组必须明确汉化的目的是让用户玩游戏更便利，其本身不是游戏本体的“搬运工”。换言之，用户对于汉化服务是有自主选择权的。这就要求汉化补丁必须与游戏本体分离。用户需要单独下载汉化补丁，并且在使用汉化补丁时，必须告知用户该补丁内容仅供个人使用，不得用于任何商业目的。
笔者认为，著作权法的一大功能是促进作品的传播。游戏汉化作为作品本地化服务的一环，有利于外国作品的传播。但是，我们不能否认汉化工作确实存在一定的违法性。因此，本人建议游戏厂商可以在制作游戏时，给他国家的翻译组留有一定的开发者权限，或者通过出售开发权限的模式间接授权翻译组一定权限，使翻译工作可以在合法环境下进行。当官方打算进入他国市场，可以选择关闭上述开发者权限。这不仅有利于游戏本身的传播，也有利于鼓励大家购买正版。
行观律师事务所
晏然律师
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发表于 2018-9-4 11:27
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